【案情】
    2015年4月8日，孫某在某銀行辦理銀聯(lián)儲蓄卡一張。同時開通了網(wǎng)上銀行、手機銀行和電話銀行業(yè)務。2015年5月3日，孫某該儲蓄卡在中國工商銀行河北省石家莊市某分行的ATM機上連續(xù)發(fā)生四筆取現(xiàn)交易，取現(xiàn)金額分別為5000元、5000元、5000元、4000元，手續(xù)費分別為52元、52元、52元、42元，取現(xiàn)金額及手續(xù)費共計19198元。交易發(fā)生后，孫某收到銀行客服發(fā)送的四條短信提示。孫某收到短信后立即撥打銀行客服電話，并向公安機關報案。
    公安機關已立案偵查，但刑事案件尚未結案。公安機關從中國工商銀行處調取了當時的取款監(jiān)控錄像，監(jiān)控錄像顯示孫某的銀行卡確系被他人在中國工商銀行某市某分行的ATM機上連續(xù)四次提取現(xiàn)金，取現(xiàn)金額加手續(xù)費共計19198元。
    孫某訴至法院，要求某銀行賠償損失。
 
　　　　
【分歧】
    本案主要圍繞是否應該按照“先刑后民”的程序進行審理，以及原、被告雙方的舉證責任應該如何分配和雙方應承擔的責任等問題存在不同意見。
 
【評析】
    上海刑事律師認為本案應依據(jù)具體情況決定是否按照“先刑后民”的程序進行審理，原、被告雙方應依據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則分配舉證責任，被告應對原告的損失承擔賠償責任。具體理由如下：
 
一、應依據(jù)原告的實際訴求決定是否采用“先刑后民”的審判程序　　
    “先刑后民”全稱“先刑事訴訟程序而后民事訴訟程序”，是指如果在民事訴訟活動中發(fā)現(xiàn)存在涉嫌刑事犯罪的行為時，法院在公安機關對涉嫌刑事犯罪的事實查清后，應先對刑事犯罪進行審理，再審理涉及的民事責任，或者由在審理刑事犯罪的時，也可以附帶審理民事責任問題。在此之前，法院不應單獨審理判決案件中的民事責任。判斷審判是否應依據(jù)“先刑后民”的程序進行，應依據(jù)“民事”糾紛本身是涉嫌犯罪行為還是由犯罪行為派生出來的行為。如果“民事”糾紛中包含涉嫌犯罪行為則應當適用“先刑后民”程序；如果“民事”糾紛是由犯罪行為派生出來的行為，則不應適用“先刑后民”程序。
 
    具體到本案中，孫某與某銀行形成的是儲蓄存款合同法律關系，本案亦是基于此經濟法律關系而產生的經濟糾紛，與案外人涉嫌的信用卡詐騙案不屬于同一法律關系。因此，本案的審理結果不以相關刑事案件的處理結果為前提，本案應繼續(xù)審理。如果孫某以侵權為請求權基礎，向犯罪嫌疑人主張權利，同時公安機關又對犯罪嫌疑人進行了立案偵查，此種情況屬于同一法律關系，則侵權糾紛不應繼續(xù)審理，法院應裁定駁回起訴。#p#分頁標題#e#
 
二、應依據(jù)“誰主張、誰舉證”及“公平和誠實信用原則”分配舉證責任
    民事舉證責任是指當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。“誰主張，誰舉證”是舉證責任分配一般原則，此外還應遵守“公平和誠實信用”的原則。舉證責任倒置是指將原來由原告承擔的證明責任免除,由被告對反面事實負舉證責任。
本案中舉證責任分配，筆者認為應當以一般舉證責任與《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條規(guī)定相結合的來進行分配。因為儲蓄合同為一般合同糾紛，不屬于法律和司法解釋規(guī)定的舉證責任倒置, 但是由于銀行與持卡人在技術與信息的掌握上十分懸殊，依據(jù)其他法律和舉證責任分配的一般規(guī)則又無法確定此類案件舉證責任的承擔，法院應根據(jù)公平和誠實信用原則,綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。
 
三、被告方應對原告的損失承擔全部賠償責任
    持卡人與發(fā)卡行是儲蓄合同關系，除履行基本合同義務外，雙方對保證合同的履行還附有附隨義務。根據(jù)《合同法》第六十條第二款規(guī)定：“當事人應遵循誠實信用的原則，根據(jù)合同的性質、目的、交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。”持卡人負有妥善保管及正確使用個人銀行卡及密碼的義務，銀行負有保障儲戶的存款安全、提供安全的交易設備和技術平臺、為儲戶的信息保密等均為銀行的重要義務。因此銀行應對其已盡交易安全保障義務及持卡人存在過錯承擔舉證責任。如銀行提供持卡人用卡過程中存在不規(guī)范使用銀行卡和密碼的證據(jù)，在持卡人沒有充分證據(jù)予以反駁的情況下，可以認定持卡人沒有盡到妥善保管密碼的義務，對其損失應承擔責任。
 
    本案中，公安機關調取的監(jiān)控錄像證明了款項是被他人在異地通過模擬卡的形式取走，而孫某第一時間報警，盡到了基本注意義務，且銀行未提供證據(jù)證明孫某存在未妥善保管銀行卡及密碼的過錯，因此，銀行應賠償孫某的全部損失。對于銀行提到的款項需銀行卡和密碼一致才能被支取，密碼屬于孫某個人設置并保管，不排除孫某泄露密碼的可能。但上海刑事律師認為，前提應當是持卡人使用真實銀行卡進行交易，持偽卡或模擬卡交易不能排除銀行的責任。
 
【法院判決】
    人民法院經審理認為：孫某與某銀行所形成的儲蓄存款合同關系，系雙方當事人真實意思表示，合法有效。根據(jù)《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第六條規(guī)定，“商業(yè)銀行應當保障存款人的合法權益不受任何單位和個人的侵犯。” 雖然孫某款項系被他人在中國工商銀行盜取，但中國工商銀行系代某銀行接收取款指令，并代為支付相應現(xiàn)金，雙方形成的是委托付款法律關系，故法律后果應由某銀行承擔。且孫某是基于與某銀行的儲蓄存款合同法律關系要求其承擔責任，符合法律規(guī)定。綜上，判決某銀行賠償孫某共計一萬九千一百九十八元。#p#分頁標題#e#
 
　　一審判決后，雙方均未提出上訴，現(xiàn)判決已經生效。某銀行已自動履行了全部賠償責任。
 
【總結】
    通過對以上案例的分析及法院的最終判決，我們可以認識到當儲蓄卡被盜刷時，發(fā)卡行不能提供證據(jù)證明持卡人存在未能妥善保管及使用儲蓄卡時，其應對持卡人的損失承擔賠償責任，法院在審理時應依據(jù)實際情況決定案件的審理程序及雙方舉證責任等問題。

本文由上海刑事律師尤辰榮發(fā)布,原文地址:http://www.onoil.cn/case/jingji/1101.html,歡迎分享.