【案情】
　　2011年至2012年，王某在其租住的房間內(nèi)開設(shè)賭場，張某在賭場內(nèi)放高利貸，給賭博人員提供賭資，約定10000元每天利息為1000元，每月利息為6000元，其中張某為李某、劉某等二十多名不特定的賭博人員發(fā)放高利貸貸款累計達80萬元，獲取高額利息達30萬元，在索債過程中，威脅甚至使用暴力毆打借款人。

【評析】
　　筆者認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成賭博罪。張某對賭博人員發(fā)放高利貸主觀上以營利為目的，客觀上聚眾賭博，完全符合賭博罪的主客觀要件，應(yīng)定性為賭博罪。理由如下：
    （一）張某的行為不宜定性為非法經(jīng)營罪
　　1、不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件
　　刑法第二百二十五條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的……（四）其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為?！惫蔬`反國家規(guī)定、擾亂市場秩序、情節(jié)嚴(yán)重是非法經(jīng)營罪犯罪客觀方面包括的三個必要條件。
　　首先，刑法第九十六條規(guī)定，違反國家規(guī)定指違反法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。在司法實踐中出現(xiàn)的認(rèn)定發(fā)放高利貸行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的一些判決，其判決依據(jù)是國務(wù)院頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》。但《辦法》本意是追究那些需要中國人民銀行批準(zhǔn)但未經(jīng)其批準(zhǔn)的“中國人民銀行認(rèn)定的非法金融業(yè)務(wù)活動”。張某向賭博人員發(fā)放高利貸屬于民間借貸。民間高利貸不需要、不應(yīng)當(dāng)也不可能由中國人民銀行批準(zhǔn)，所以不屬于未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的非法金融業(yè)務(wù)活動。
　　其次，高利貸是一種嚴(yán)重擾亂國家正常金融秩序和經(jīng)濟秩序的“毒瘤”，貽害無窮。筆者認(rèn)為，張某在賭場向不特定的人員發(fā)放高利貸的行為擾亂了社會秩序。
　　最后，法律并沒有明確規(guī)定 “嚴(yán)重情節(jié)”的具體情形，司法實踐的認(rèn)定也各不相同，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，具有較強的主觀性，這必然造成同案不同判、法官自由裁量權(quán)過大的局面。
　　2、有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則
　　罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是貫穿刑事立法和刑事司法全過程的基本原則，各個法律條文之間也均能體現(xiàn)出重罪重罰、輕罪輕罰的原則。從量刑上看，刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪的法定刑最高為十五年有期徒刑，而類似的第一百七十五條的高利轉(zhuǎn)貸罪最高刑為七年有期徒刑。從法定刑上來說，非法經(jīng)營罪一般重于高利轉(zhuǎn)貸罪。但就社會危害性而言后者顯然高于前者，但后者的法定刑卻輕于前者屬于罪刑不均衡，給刑事司法帶來困擾。罪責(zé)刑相適應(yīng)是我國刑罰的基本原則，不可能重罪輕罰、輕罪重罰。因此，不宜將張某發(fā)放高利貸定性為非法經(jīng)營罪。
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（二）張某的行為不屬于正常經(jīng)濟交往，也不構(gòu)成開設(shè)賭場罪
　　1、張某的行為不屬于正常經(jīng)濟交往
　　首先，張某在賭場內(nèi)向賭博人員提供賭博資金，雙方雖是自愿，但目的是使參賭人員的賭博行為得以完成和繼續(xù)從中獲利，行為具有不合法性，而正常的經(jīng)濟交往的前提條件是合法。
　　其次，我國法律規(guī)定在個人借貸中，雙方當(dāng)事人約定的利率不得超過銀行同類貸款利率的四倍。在本案中張某對賭博人員提供高利貸賭資，其利率遠遠高于同類銀行貸款利率的四倍。對超出部分法律不予保護。

　　2、張某的行為不構(gòu)成開設(shè)賭場罪
　　張某在王某開設(shè)的賭場內(nèi)放高利貸，并沒有事先與王某通謀，也沒有組織賭博，構(gòu)成開設(shè)賭場罪的要件包括組織賭博以及事前通謀、意思聯(lián)絡(luò)的主觀要件，可本案張某只是在賭場發(fā)放高利貸，提供賭資，未參與組織賭博，也無法得知其與王某是否事前通謀，所以不宜以開設(shè)賭場罪定性。

（三）張某的行為應(yīng)定性為賭博罪
　　1、從犯罪構(gòu)成理論上分析，張某符合賭博罪的犯罪構(gòu)成要件
　　從主體要件來看，凡達到刑事責(zé)任年齡且具備刑事責(zé)任能力的人均可構(gòu)成賭博罪。從主觀方面來看，張某為賭博人員發(fā)放高利貸，提供賭資，是為了獲取錢財，其主觀方面表現(xiàn)為直接故意，并且以營利為目的。從侵犯的客體來看，張某的行為嚴(yán)重敗壞社會風(fēng)尚。從客觀方面來看，張某的行為加劇了賭博的危害性，屬于賭博罪的幫助行為。
　　2、從共同犯罪理論上分析，本案是共同犯罪
　　有觀點認(rèn)為，對賭博人員發(fā)放高利貸行為，并未直接參與聚眾賭博、開設(shè)賭場或以賭博為業(yè)，行為人主觀上沒有賭博的故意，客觀上并未直接參與賭博活動，對賭博人員發(fā)放高利貸的目的是獲取高額利潤，這種行為不符合主客觀相統(tǒng)一原則，不宜定性為賭博罪。筆者認(rèn)為對賭博人員發(fā)放高利貸，應(yīng)根據(jù)不同的情形作出不同的刑法處理。第一種情形，根據(jù)共同犯罪理論，如果行為人事先與開設(shè)賭場者密謀，應(yīng)以賭博罪或開設(shè)賭場罪共犯論處。第二種情形，如果行為人明知他人從事賭博犯罪活動仍對賭博人員提供高利貸賭資，即構(gòu)成共同犯罪中的幫助犯。本案中，張某明知他人聚眾賭博而為賭博人員發(fā)放高利貸，與其他賭博人員有共同的犯罪故意，并有共同的犯罪行為。張某對賭博人員發(fā)放高利貸，為賭博犯罪創(chuàng)造了條件，是幫助行為，構(gòu)成片面共同犯罪，應(yīng)以賭博罪的共犯論處。
　　3根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網(wǎng)絡(luò)、通訊、費用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處?！备鶕?jù)該司法解釋的規(guī)定，張某對賭博人員發(fā)放高利貸獲取高額利潤的行為應(yīng)認(rèn)定為賭博罪的共犯。#p#分頁標(biāo)題#e#
　　綜上所述，張某的行為應(yīng)定性為賭博罪。

相關(guān)刑事罪名：開設(shè)賭場罪、非法經(jīng)營罪、賭博罪

相關(guān)刑事知識：共同犯罪

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